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中國傳媒聯盟據中國經濟傳媒網訊：2013年，江蘇省淮安市公安機關歷時一年多時間，成功破獲了“部督249”號“香港寶馬俱樂部有限公司”特大網絡傳銷犯罪案件。該犯罪集團利用互聯網，在全國23個省、市、自治區形成30多層級的傳銷網絡，發展4萬多人，涉案資金高達15億元。共抓獲刑事犯罪嫌疑人204人，其中刑事拘留191人，逮捕34人，跨國境外抓捕29人，依法凍結涉案銀行賬戶234個。該案涉案金額巨大、涉案人員眾多，開創了我市公安機關境外抓捕的先河，也刷新了全省公安機關境外抓捕人員數的歷史，公安部、江蘇省公安廳、淮安市委領導致電祝賀。

    一、傳銷、非法集資犯罪行為交織

   （一）傳銷和非法集資的關系。二者緊密的，但是又有區別。從緊密的情況來看，很多傳銷是以傳銷形式的非法集資，非法集資是傳銷的隱形目的，二者目前正逐漸呈現一種融合性的趨勢，對社會的危害也成倍數增加。但傳銷別具特點，首先是其金字塔型的組織結構非常明顯，其次是有精神控制和人身控制，三是傳銷俗稱”老鼠會”,拉一個人，給你多少回扣，沒有任何產品。非法集資這三點都不具備。
（二）案例分析。我局偵辦的“香港寶馬俱樂部有限公司”組織領導傳銷模式涉及兩個板塊:一是“靜態投資”, 最低投入100元，最高投入100萬元，投入的數額為100元的倍數，每日回報為投資款的2%，隨時退本，24小時到賬。如果投資1000元，每天獲利20元，扣除手續費2.4元。每日24時之前準時到賬17.6元，一年期限將獲利64386元，有較強的誘惑力。二是“動態積分回饋計劃”, 入門費550元，發展人員掙積分,占位見點拿錢，上級滑落制度，動態積分扣5%稅，不退本金,推薦的人越多積分越多。由于該組織要求必須先參加“動態積分回饋計劃”，取得會員編號后才能參加“靜態投資”，即靜態收益的兌付必須以發展人員為前提，有一定的強制性，所以該組織被定性為組織領導傳銷。

   （三）相關法律適用。2013年11月14日頒布的《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第6條明確了相關罪名的適用問題，共分兩款。第1款明確以非法占有為目的，組織、領導傳銷活動，同時構成組織、領導傳銷活動罪和集資詐騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。主要考慮是:目前，非法集資往往使用傳銷手法，傳銷活動也越來越多脫離實物，以“原始股投資”、“基金發售”、“資本運作”等形式出現，導致組織、領導傳銷活動罪與集資詐騙罪相互交織。司法實踐中，不同地方對此定性處理不一，既關系到對參與人員涉案身份、行為的認定和涉案財物的處置，又影響到司法機關的公信力和法律的嚴肅性。這種情況下，行為人實施一個行為，同時觸犯了多個罪名，屬于想象競合犯，應當從一重處。

    二、有實物銷售的傳銷行為認定問題

   （一）實物銷售傳銷的定性。實物銷售傳銷活動是一種無店鋪銷售方式，是營銷渠道的一種，其實踐的成功與失敗往往與企業戰略、產品選擇、市場定位以及相應的宏觀環境緊密地聯系在一起。這種渠道模式存在的合理性必須表現為它能夠為企業銷售產品服務，為消費者獲得產品服務，為整個經濟體實現產品的流通服務。

   （二）“以銷售商品為目的”與“以發展人員為目的”區別。一是以發展人員為目的傳銷活動，可以不需要產品銷售，但以銷售商品為目的傳銷活動中，產品銷售是生命線；二是有些以發展人員為目的傳銷活動有產品銷售，但那決不是參與傳銷的主要盈利目的；三是以發展人員為目的傳銷活動即“拉人頭”傳銷是一種欺詐行為，以高利潤為誘餌，所獲得的收益并非來自合理利潤，而是他人加入時所交納的費用。

   （三）相關法律適用。《意見》第5條第2款明確以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理;形式上采取“團隊計酬”方式，但實質上屬于“以發展人員的數量作為計酬或者返利依據”的傳銷活動，應當以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。主要考慮是:《禁止傳銷條例》第7條規定了“拉人頭”式傳銷、收取“入門費”式傳銷、“團隊計酬”式傳銷等三種傳銷活動的形式。刑法第224條之一組織、領導傳銷活動罪將“拉人頭”式傳銷和收取“入門費”式傳銷納入刑事打擊范疇，對“團隊計酬”式傳銷未作規定。因此，根據刑法和《禁止傳銷條例》的規定，對以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理，可由工商行政管理部門予以行政處罰。而對于以“團隊計酬”方式作為幌子或者掩護，實質屬于“拉人頭”式傳銷或者收取“入門費”式傳銷的，仍應當以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。

    三、將傳銷行為納入治安管理處罰法調整范圍的問題

   （一）現狀分析。傳銷活動屢打不絕的原因之一，是對一般參與人的懲處力度不夠，沒有一套完整的懲罰傳銷的法律體系。依據現有的《禁止傳銷條例》規定，對于一般傳銷參與人員，由工商行政管理部門責令停止違法行為，給予2000元以下罰款的處罰。但是，從目前從事傳銷活動的現狀看，被查處的一般參與傳銷人員往往沒有經濟來源，往往難以實施處罰，由工商行政管理部門對其執行罰款形同虛設；在實際執法過程中，只能是批評教育后予以教育、遣返。其結果就是一些人和執法部門玩“躲貓貓”的游戲，教育遣返后重新聚集，繼續從事傳銷活動。此外，法律賦予工商行政管理部門打擊一般傳銷參與人員的強制手段有限，沒有搜查權，取證困難；沒有賬戶凍結權，無法及時固定證據；沒有行政拘留權，詢問后就得放人，對處罰一般傳銷參與人員往往是有心無力，缺乏支撐。

   （二）案例分析。我局在偵辦“香港寶馬俱樂部有限公司”組織領導傳銷案中暴露出一些打擊盲點：一是針對組織內部參與傳銷活動人員層級在三級以上但人數不足三十人的該如何處理的問題。在實際辦案過程中，我們對其批評教育后遣返，若這些人到異地后再發展傳銷，因數據不聯網的問題，異地公安機關無法對其合并處理。二是傳銷衍生出的洗錢問題，如泉州某地吳某等人辦了48張銀行卡，將參與“寶馬”傳銷人員的資金流進行匯聚和分流，再由珠海的“馬仔”通過澳門賭場為“寶馬”轉移黑錢到國外提供方便，吳某等人又該如何定罪處罰。三是“寶馬”對部分骨干份子獎勵免費國內外旅游、獎勵35輛骨干分子總價值600余萬的標志508轎車、獎勵一個情婦都在100萬元以上，對于這些人員應該如何處理，獎品應該如何處置？目前，我局以部分人員隱瞞掩飾犯罪所得進行立案偵查。

   （三）具體建議。一是創建健全的打擊傳銷立法體系，細化《刑法》、《治安管理處罰法》的相關條目。二是公安機關建立聯網傳銷重點人員庫，對已處理的傳銷重點人員和參與傳銷的一般人員均在公安機關備案，并錄入全國通用的傳銷重點人員庫，對不夠追究刑事責任的普通傳銷人員如若再犯，可酌情對其進行從重處理。三是在《治安管理處罰法》第二十七條中增加一項，即如“對組織、領導、教唆、誘騙他人參與傳銷活動或者多次參與傳銷活動的，處10日以上15日以下拘留，可以并處1000元以下罰款；情節較輕的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款。”

    四、非法經營罪的適用

   （一）現狀分析。傳銷是一種古老的金字塔騙術，后來發生了一些變異，出現了網絡傳銷的概念。傳銷有兩個特征，一個是傳銷的商品的價格嚴重背離商品本身的實際價值；二是參加人員所獲得的收益并非來自合理利潤，而是他人加入時所交納的費用。變相傳銷活動則是以高利潤為誘餌，傳銷的組織者對參加者承諾的利潤回報，遠遠高于正常的經營活動。目前，也有一些企業是以其合法的身份掩蓋非法目的，如持有營業執照、衛生許可證、銷售許可證等，變相從事傳銷活動。有的甚至使用假證，騙取信任，致使許多不明真相的群眾認為這些人的傳銷活動是合法的。其實，有了營業執照并不意味著企業在經營上可以隨心所欲，企業必須按照有關的法律法規守法經營。傳銷在我國是明令禁止的，任何企業從事傳銷和變相傳銷活動都是違法的。對于企業違法從事傳銷和變相傳銷的必須有法可依，嚴打重處。

   （二）相關法律適用。最高人民法院法釋［2001］11號《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》指出：對于1998年4月18日國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》發布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的，應當依照刑法第二百二十五條第(四)項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的規定，以非法經營罪定罪處罰。實施上述犯罪，同時構成刑法規定的其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。2009年10月16日《刑法修正案（七）》第4條在刑法第224條增設“組織、領導傳銷活動罪”后，各地公檢法對非法經營和組織、領導傳銷活動兩個罪名的法律適用問題不能統一。2013年4月8日，《最高人民法院關于廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發布的部分司法解釋和司法解釋性質文件(第十批)》明確廢止了上述《批復》。

                              (作者系江蘇省淮安市公安局經偵支隊長 ) (責任編輯：夢晶)

香港寶馬俱樂部組織傳銷案法律適用問題思考